Il Decreto Trasparenza (D.Lgs. 33/2013) e il FOIA italiano

Il principio di trasparenza amministrativa è radicato nei principi costituzionali di buon andamento e imparzialità dell'amministrazione (art. 97 Cost.), nonché nel diritto del cittadino a partecipare all'attività amministrativa e a controllarne l'operato. Sino al 1990 l'attività amministrativa era caratterizzata da una sostanziale segretezza (cd. principio del "segreto d'ufficio"); la L. 7 agosto 1990 n. 241 ha introdotto per la prima volta il diritto di accesso ai documenti amministrativi (artt. 22-28), seppur limitato a chi ha un interesse diretto, concreto e attuale. La L. 6 novembre 2012 n. 190 (Legge Severino) ha imposto un cambio di paradigma con l'introduzione di una nutrita serie di obblighi di pubblicazione attuati dal D.Lgs. 33/2013. Il D.Lgs. 25 maggio 2016 n. 97 (Decreto FOIA), recependo la migliore prassi internazionale (in particolare il Freedom of Information Act statunitense del 1966), ha completato il percorso introducendo l'accesso civico generalizzato, che attribuisce a chiunque il diritto di accedere a tutti i dati e documenti detenuti dalle amministrazioni, salvo specifici limiti.

Il quadro normativo di riferimento

• Costituzione, artt. 21 (libertà di manifestazione del pensiero — funzione di "controllo"), 97 (buon andamento e imparzialità), 98 (servizio della Nazione), 117 c. 2 lett. m (LEP);
• Convenzione del Consiglio d'Europa di Tromsø sull'accesso ai documenti pubblici (2009), ratificata dall'Italia con L. 79/2019;
• Carta dei diritti fondamentali dell'UE, art. 42 (diritto di accesso ai documenti dell'Unione);
• L. 7 agosto 1990 n. 241, artt. 22-28 — Accesso documentale (procedimentale);
• L. 6 novembre 2012 n. 190 (Legge Severino) — Anticorruzione e fondamento della delega per il D.Lgs. 33/2013;
• D.Lgs. 14 marzo 2013 n. 33 — Decreto Trasparenza (oggetto della guida);
• D.Lgs. 25 maggio 2016 n. 97 — Decreto FOIA;
• D.Lgs. 30 marzo 2001 n. 165, art. 53 c. 14 e art. 55-bis — Pubblico impiego, trasparenza dei dirigenti;
• Regolamento UE 2016/679 (GDPR) — Protezione dati personali;
• D.Lgs. 30 giugno 2003 n. 196 (Codice Privacy), come modificato dal D.Lgs. 101/2018;
• Delibere ANAC: in particolare n. 1309/2016 (Linee guida esclusioni e limiti FOIA), n. 1310/2016 (obblighi di pubblicazione), n. 1064/2019 (PNA 2019);
• Circolari FOIA: n. 2/2017 e n. 1/2019 del Ministro per la PA.

I principi generali

L'art. 1 c. 1 del D.Lgs. 33/2013, come modificato dal D.Lgs. 97/2016, definisce la trasparenza come:

"accessibilità totale dei dati e documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, allo scopo di tutelare i diritti dei cittadini, promuovere la partecipazione degli interessati all'attività amministrativa e favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche".

I principi che ispirano il decreto:

• Accessibilità totale: i dati pubblici sono accessibili a tutti, senza preventiva richiesta;
• Conoscibilità: l'amministrazione deve attivamente diffondere le informazioni;
• Partecipazione: il cittadino può partecipare consapevolmente all'attività amministrativa;
• Controllo diffuso: la trasparenza è strumento di controllo sociale sulla legalità ed efficienza dell'azione amministrativa;
• Prevenzione della corruzione: la trasparenza è uno strumento fondamentale di prevenzione dei fenomeni corruttivi.

I soggetti obbligati (art. 2-bis)

L'art. 2-bis del decreto (introdotto dal D.Lgs. 97/2016) individua i soggetti tenuti agli obblighi di trasparenza:

1. Pubbliche amministrazioni ex art. 1 c. 2 D.Lgs. 165/2001 (Ministeri, Regioni, Comuni, Province, ANAC, autorità indipendenti, enti pubblici nazionali, ecc.);
2. Enti pubblici economici, ordini professionali;
3. Società in controllo pubblico ex art. 2359 c.c.;
4. Enti di diritto privato in controllo pubblico (es. associazioni, fondazioni controllate);
5. Società a partecipazione pubblica non di controllo: applicazione "limitata" delle disposizioni;
6. Autorità amministrative indipendenti di garanzia, vigilanza e regolazione (AGCM, AGCom, ARERA, Garante Privacy, ecc.).

La sezione "Amministrazione Trasparente"

L'art. 9 del D.Lgs. 33/2013 impone alle pubbliche amministrazioni l'obbligo di creare sui propri siti istituzionali una sezione denominata "Amministrazione Trasparente", posta nella home page del sito, accessibile da chiunque, gratuita, organizzata secondo una specifica struttura. Caratteristiche:

• Posizione: in evidenza nella home page del sito istituzionale;
• Organizzazione: secondo l'Allegato A al D.Lgs. 33/2013 e secondo le delibere ANAC (in particolare la n. 1310/2016);
• Formati: i dati pubblicati sono in formato di tipo aperto (open data), riutilizzabili senza ulteriori autorizzazioni;
• Aggiornamento: tempestivo, con tracciabilità delle versioni;
• Conservazione: i dati sono pubblicati per 5 anni (art. 8) — termine successivamente modificato per specifici dati;
• Accessibilità: in conformità alle norme sull'accessibilità per i disabili (L. 4/2004).

Gli obblighi di pubblicazione

I capi II-V del decreto individuano analiticamente gli obblighi di pubblicazione delle amministrazioni:

L'accesso civico semplice (art. 5 c. 1)

L'accesso civico semplice (cd. "accesso civico" tradizionale) consente a chiunque di richiedere documenti, informazioni o dati che le amministrazioni hanno l'obbligo di pubblicare ma che non hanno pubblicato. Le caratteristiche:

• Legittimazione: chiunque, senza obbligo di motivazione;
• Oggetto: dati e documenti soggetti a obbligo di pubblicazione;
• Finalità: rimedio alla mancata osservanza degli obblighi di pubblicazione;
• Esercizio: istanza al responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza (RPCT);
• Termine: l'amministrazione deve provvedere entro 30 giorni (art. 5 c. 6);
• Esiti:
  1. Se i dati sono già pubblicati, l'amministrazione indica al richiedente il collegamento ipertestuale;
  2. Se non sono pubblicati, l'amministrazione li pubblica e comunica al richiedente l'avvenuta pubblicazione e il link;
• Gratuità: il diritto è gratuito;
• Tutela: in caso di rifiuto o mancata risposta, possibilità di ricorso al difensore civico o al titolare del potere sostitutivo (art. 5 c. 7).

L'accesso civico generalizzato (FOIA) (art. 5 c. 2)

L'accesso civico generalizzato, introdotto dal D.Lgs. 97/2016, è il "FOIA italiano" (Freedom of Information Act, dal Freedom of Information Act statunitense del 1966). Esso attribuisce a chiunque il diritto di accedere a dati e documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di obbligo di pubblicazione, nei limiti dell'art. 5-bis. Le caratteristiche:

• Legittimazione: chiunque, a prescindere da requisiti di qualificazione, senza motivazione;
• Oggetto: tutti i dati e documenti detenuti dalle amministrazioni;
• Finalità: favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche;
• Esercizio: istanza all'ufficio competente per la materia o all'URP;
• Comunicazione ai controinteressati (art. 5 c. 5): se l'amministrazione individua controinteressati (es. persona i cui dati personali sarebbero divulgati), li informa per consentire opposizione entro 10 giorni;
• Termine: l'amministrazione provvede entro 30 giorni (art. 5 c. 6);
• Gratuità: il rilascio dei dati è gratuito; sono ammessi solo i costi di riproduzione su supporti materiali;
• Diniego: in caso di diniego (totale o parziale), motivazione obbligatoria;
• Tutela:
  1. Riesame al RPCT (entro 20 giorni);
  2. Ricorso al difensore civico;
  3. Ricorso al TAR (art. 116 c.p.a.);
  4. Ricorso al Garante Privacy (per profili di dati personali).

I limiti all'accesso civico generalizzato (art. 5-bis)

L'art. 5-bis disciplina i limiti all'accesso civico generalizzato. Essi sono di due tipi:

Limiti assoluti (art. 5-bis c. 3)

L'accesso è escluso quando i dati sono coperti dal segreto di Stato o da altri segreti previsti dalla legge (segreto militare, segreto investigativo, segreto industriale, ecc.).

Limiti relativi (art. 5-bis cc. 1-2)

L'accesso può essere rifiutato se necessario a evitare un pregiudizio concreto alla tutela di:

Interessi pubblici (art. 5-bis c. 1):

• Sicurezza pubblica e ordine pubblico;
• Sicurezza nazionale;
• Difesa e questioni militari;
• Relazioni internazionali;
• Politica e stabilità finanziaria ed economica dello Stato;
• Conduzione di indagini su reati e loro perseguimento;
• Regolare svolgimento di attività ispettive.

Interessi privati (art. 5-bis c. 2):

• Protezione dei dati personali, ai sensi del Reg. UE 2016/679 (GDPR) e del Codice Privacy;
• Libertà e segretezza della corrispondenza;
• Interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica (incluse proprietà intellettuale, diritti d'autore, segreti commerciali).

L'amministrazione deve effettuare un bilanciamento caso per caso tra l'interesse alla conoscibilità e gli interessi tutelati, escludendo l'accesso solo se sussiste un pregiudizio concreto.

Le tre forme di accesso a confronto

Il responsabile della Prevenzione della Corruzione e della Trasparenza (RPCT)

L'art. 43 del D.Lgs. 33/2013 prevede che in ogni amministrazione sia nominato un Responsabile della Prevenzione della Corruzione e della Trasparenza (RPCT), figura derivante dalla fusione del Responsabile della Prevenzione della Corruzione (L. 190/2012) e del Responsabile della Trasparenza (D.Lgs. 33/2013 nella sua versione originaria). Le funzioni:

• Predisposizione del Piano Triennale di Prevenzione della Corruzione e Trasparenza (PTPCT);
• Vigilanza sull'osservanza degli obblighi di trasparenza;
• Riesame in caso di diniego dell'accesso civico (art. 5 c. 7);
• Segnalazione di violazioni all'ANAC;
• Aggiornamento periodico del PTPCT.

L'ANAC e il ruolo di vigilanza

L'Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) esercita un ruolo centrale nell'attuazione del D.Lgs. 33/2013:

• Linee guida: ANAC adotta linee guida vincolanti per l'attuazione del decreto (es. Delibera n. 1309/2016 sull'accesso civico generalizzato; Delibera n. 1310/2016 sugli obblighi di pubblicazione);
• Vigilanza sul rispetto degli obblighi di trasparenza da parte delle amministrazioni;
• Sanzioni: in caso di violazione, l'ANAC può irrogare sanzioni amministrative pecuniarie;
• Coordinamento con il Dipartimento della Funzione Pubblica;
• Piano Nazionale Anticorruzione (PNA): documento di indirizzo generale per la prevenzione della corruzione e la trasparenza;
• Pareri facoltativi ai soggetti obbligati.

Le sanzioni (artt. 45-47)

Il D.Lgs. 33/2013 prevede un articolato sistema sanzionatorio:

• Art. 45: la violazione degli obblighi di pubblicazione comporta l'irrogazione di sanzioni amministrative pecuniarie a carico del soggetto inadempiente da parte dell'ANAC;
• Art. 46: il mancato adempimento agli obblighi di pubblicazione costituisce elemento di valutazione della responsabilità dirigenziale, eventuale causa di responsabilità per danno all'immagine dell'amministrazione, e responsabilità disciplinare;
• Art. 47: sanzioni specifiche per la mancata o incompleta comunicazione delle informazioni e dei dati relativi a:
  • Compensi degli amministratori e dirigenti;
  • Patrimoni di amministratori e dirigenti;
  • Compensi di consulenti e collaboratori;
• Sanzione fino a € 20.000 per il responsabile della pubblicazione.

Il rapporto con la privacy (GDPR)

La trasparenza amministrativa va bilanciata con la tutela dei dati personali (Reg. UE 2016/679 — GDPR — e D.Lgs. 196/2003 — Codice Privacy):

• La pubblicazione dei dati personali è ammessa solo nei casi previsti dalla legge;
• Va rispettato il principio di minimizzazione: pubblicare solo i dati strettamente necessari;
• I dati sensibili ("particolari" ex art. 9 GDPR) e i dati relativi a condanne penali (art. 10 GDPR) sono soggetti a limitazioni stringenti;
• Va effettuato un bilanciamento tra trasparenza e riservatezza;
• Linee guida del Garante Privacy (deliberazione 15 maggio 2014 e successive) regolano la pubblicazione dei dati personali sui siti istituzionali;
• Decorso il termine di pubblicazione (di norma 5 anni), i dati personali devono essere rimossi.

Il controllo del cittadino e gli strumenti di tutela

Il cittadino che non ottiene risposta o ottiene un diniego ingiusto può:

1. Richiedere riesame al RPCT (entro 20 giorni dalla risposta);
2. Rivolgersi al difensore civico regionale o nazionale;
3. Ricorrere al TAR entro 30 giorni dal diniego o dalla mancata risposta (art. 116 c.p.a. — rito speciale dell'accesso);
4. Ricorrere al Garante Privacy per profili relativi ai dati personali;
5. Segnalare all'ANAC la violazione.

Le linee guida ANAC e le circolari FOIA

I principali documenti interpretativi dell'attuazione del D.Lgs. 33/2013:

• Delibera ANAC n. 1309 del 28/12/2016: Linee guida recanti indicazioni operative ai fini della definizione delle esclusioni e dei limiti all'accesso civico generalizzato;
• Delibera ANAC n. 1310 del 28/12/2016: Prime linee guida recanti indicazioni sull'attuazione degli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni;
• Circolare FOIA n. 2/2017 del Ministro per la PA: prime indicazioni sull'attuazione dell'accesso generalizzato;
• Circolare FOIA n. 1/2019 del Ministro per la PA: approfondimenti sul registro degli accessi.

Il registro degli accessi

Ogni amministrazione tiene un registro degli accessi in cui annota le richieste di accesso civico ricevute e gli esiti, secondo le specifiche fornite dalla Circolare FOIA n. 1/2019. Il registro:

• È pubblicato nella sezione "Amministrazione Trasparente";
• Contiene la tipologia di richiesta, la data, l'esito, eventuale motivazione di diniego;
• Consente all'amministrazione e ai cittadini di monitorare l'attuazione del FOIA.

I profili applicativi per la Polizia Municipale

Il D.Lgs. 33/2013 si applica integralmente ai Comuni e dunque alle Polizie Municipali. Le specifiche implicazioni:

• Obblighi di pubblicazione: il Comune deve pubblicare gli atti relativi alla Polizia Municipale (provvedimenti, ordinanze, organizzazione, statistiche);
• Accesso civico: i cittadini possono chiedere documenti relativi ad attività della PM (es. statistiche su incidenti stradali, ordinanze sindacali, verbali);
• Bilanciamento con la riservatezza:
  • Dati personali dei cittadini coinvolti in procedimenti sanzionatori: tutela rafforzata;
  • Riservatezza delle indagini di polizia giudiziaria (art. 329 c.p.p.);
  • Dati relativi a minori: tutela assoluta;
• Limiti dell'accesso generalizzato: art. 5-bis c. 1 lett. f (conduzione delle indagini);
• Trasparenza degli appalti e dei contratti della Polizia Municipale;
• Pubblicazione dei tempi di risposta ai procedimenti;
• Curriculum e dichiarazioni patrimoniali del Comandante e dei dirigenti.

Sintesi per concorsi pubblici

Domanda tipo: "Il candidato illustri il D.Lgs. 33/2013 con particolare riferimento al principio di trasparenza, agli obblighi di pubblicazione, all'accesso civico semplice e generalizzato (FOIA)".

Risposta strutturata: (i) fonti: D.Lgs. 14/3/2013 n. 33 in attuazione L. 190/2012 (Severino); GU 80 del 5/4/2013, vigore 20/4/2013; modificato dal D.Lgs. 97/2016 (Decreto FOIA); (ii) principio art. 1: trasparenza = accessibilità totale dei dati e documenti detenuti dalle PA; finalità: tutela diritti, partecipazione, controllo diffuso, prevenzione corruzione; (iii) fondamento Cost.: artt. 21, 97, 98 Cost.; Conv. Tromsø 2009; art. 42 Carta UE; (iv) soggetti obbligati (art. 2-bis): PA ex art. 1 c. 2 D.Lgs. 165/2001; enti pubblici economici; società in controllo pubblico ex art. 2359 c.c.; enti di diritto privato controllati; autorità indipendenti; (v) obblighi di pubblicazione (Capi II-V): Capo II organizzazione e dirigenti (artt. 13-25); Capo III attività e procedimenti (artt. 23-31); Capo IV risorse umane, performance, anticorruzione (artt. 32-37); Capo V bilanci e beni (artt. 38-44); pubblicazione su sezione "Amministrazione Trasparente" (art. 9); 5 anni; (vi) tre forme di accesso: 1) documentale L. 241/1990 (interesse diretto, concreto, attuale; motivazione necessaria); 2) civico semplice art. 5 c. 1 D.Lgs. 33/2013 (chiunque per dati con obbligo non pubblicati); 3) civico generalizzato/FOIA art. 5 c. 2 (chiunque per qualsiasi dato salvo limiti); (vii) limiti FOIA art. 5-bis: assoluti (segreto di Stato e altri); relativi (interessi pubblici: sicurezza, ordine, difesa, indagini, ispezioni — interessi privati: dati personali GDPR, segretezza corrispondenza, interessi commerciali); bilanciamento caso per caso; (viii) termine 30 giorni; gratuità; comunicazione controinteressati 10 giorni; (ix) RPCT art. 43: Responsabile Prevenzione Corruzione e Trasparenza; PTPCT; (x) ANAC: linee guida (delibere 1309 e 1310/2016; delibera 495/2024 — schemi standard obbligatori dal 22/1/2026; delibera 481/2025 — aggiornamento schemi artt. 4-bis e 31), vigilanza, sanzioni; (xi) sanzioni artt. 45-47: pecuniarie ANAC, responsabilità dirigenziale, danno immagine; fino a € 20.000; (xii) bilanciamento GDPR (Reg. UE 2016/679) e Codice Privacy; (xiii) tutela: riesame RPCT, difensore civico, TAR art. 116 c.p.a., Garante Privacy; (xiv) circolari FOIA 2/2017 e 1/2019; registro accessi.