L'elemento soggettivo del reato — disciplinato dall'art. 43 c.p. — rappresenta uno dei pilastri del diritto penale e costituisce il legame psicologico tra l'autore e il fatto commesso. Il delitto tentato ex art. 56 c.p. permette di sanzionare le condotte che, pur dirette alla commissione del reato, non si sono perfezionate per circostanze indipendenti dalla volontà dell'agente. La comprensione di queste due figure è essenziale per la corretta qualificazione giuridica di ogni fatto, e le loro implicazioni si estendono a tutti i settori del diritto penale.
L'art. 43 c.p.: elemento psicologico del reato
Art. 43: le tre forme di colpevolezza
- Delitto doloso, o secondo l'intenzione, quando l'evento dannoso o pericoloso, che è il risultato dell'azione od omissione e da cui la legge fa dipendere l'esistenza del delitto, è dall'agente preveduto e voluto come conseguenza della propria azione od omissione;
- Delitto preterintenzionale, o oltre l'intenzione, quando dall'azione od omissione deriva un evento dannoso o pericoloso più grave di quello voluto dall'agente;
- Delitto colposo, o contro l'intenzione, quando l'evento, anche se preveduto, non è voluto dall'agente e si verifica a causa di negligenza, imprudenza o imperizia, ovvero per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline.
Il dolo: forme e gradazioni
Il dolo è la forma "ordinaria" dell'elemento soggettivo per i delitti. Si articola in più gradazioni in base all'intensità della rappresentazione e della volontà:
| Tipo di dolo | Caratteristiche |
|---|---|
| Dolo intenzionale (o diretto di primo grado) | L'evento è preveduto come scopo dell'azione; l'agente lo vuole come fine |
| Dolo diretto (di secondo grado) | L'evento è preveduto come conseguenza certa della propria azione, anche se non costituisce lo scopo |
| Dolo eventuale | L'agente prevede il verificarsi dell'evento solo come possibile e ne accetta il rischio |
| Dolo alternativo | L'agente prevede e accetta uno tra più eventi alternativi (es. ferire o uccidere) |
| Dolo specifico | Richiede una finalità ulteriore rispetto al risultato della condotta (es. "al fine di trarre profitto") |
La preterintenzione
La preterintenzione è la forma "intermedia" tra dolo e colpa, prevista per specifiche fattispecie:
- Art. 584 c.p. — omicidio preterintenzionale: chiunque, con atti diretti a commettere percosse o lesioni, cagiona la morte di un uomo, è punito con la reclusione da 10 a 18 anni;
- Art. 18 L. 194/1978 — interruzione di gravidanza preterintenzionale.
L'evento più grave non è voluto, ma derivato da una condotta di per sé illecita. La Cass. pen. Sez. VII, ord. n. 37216/2020 ha confermato l'incompatibilità del tentativo con la preterintenzione: l'omicidio preterintenzionale è caratterizzato da un evento non voluto più grave di quello cui gli atti erano diretti, strutturalmente incompatibile con il tentativo, che presuppone un evento voluto e non verificato.
La colpa: forme
La colpa è la forma di colpevolezza propria dei delitti colposi (es. omicidio colposo art. 589, lesioni colpose art. 590) e delle contravvenzioni. L'art. 43 individua quattro forme di colpa:
- Negligenza: mancata adozione delle cautele richieste dalle circostanze (omissione di prudenza);
- Imprudenza: condotta avventata, non sorretta dalla diligenza dovuta;
- Imperizia: difetto delle competenze tecniche richieste per l'attività svolta (specialmente nelle professioni);
- Inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline (c.d. colpa specifica o colpa per inosservanza).
Colpa generica e specifica
La colpa generica (negligenza, imprudenza, imperizia) richiede una valutazione del comportamento del singolo agente rispetto al modello dell'uomo prudente. La colpa specifica emerge dalla violazione di norme precostituite che dettano regole di condotta (es. CdS, norme antinfortunistiche).
Colpa cosciente (con previsione)
La colpa cosciente o con previsione è disciplinata dall'art. 61 n. 3 c.p. come circostanza aggravante: l'agente prevede l'evento ma confida nella sua non realizzazione. Si differenzia dal dolo eventuale (in cui l'agente accetta il rischio) per la mancanza di accettazione.
L'art. 56 c.p.: delitto tentato
Art. 56 c. 1: definizione
"Chi compie atti idonei, diretti in modo non equivoco a commettere un delitto, risponde di delitto tentato, se l'azione non si compie o l'evento non si verifica." La pena è ridotta da 1/3 a 2/3 di quella prevista per il delitto consumato; nei casi in cui per il delitto sia prevista la pena dell'ergastolo, si applica la reclusione non inferiore a 12 anni.
I requisiti del tentativo
- Idoneità degli atti: gli atti devono essere oggettivamente idonei a produrre l'evento, valutata ex ante (al momento del fatto) con il criterio della prognosi postuma;
- Univocità della direzione: gli atti devono essere "diretti in modo non equivoco" al delitto, escludendo equivocità interpretativa (criterio oggettivo);
- Dolo: il tentativo richiede necessariamente il dolo, essendo dottrina e giurisprudenza unanimi nel ritenere il tentativo incompatibile con la colpa;
- il delitto deve essere doloso (no per le contravvenzioni e i delitti colposi/preterintenzionali).
Il dolo nel tentativo
La Cass. pen. Sez. I, n. 43250/2018 ha statuito che il dolo diretto, anche nella forma del dolo alternativo, è compatibile con il tentativo (caso del ladro sorpreso che colpiva il proprietario al capo con un masso, configurando tentato omicidio pluriaggravato). Più discusso il rapporto del tentativo con il dolo eventuale: il requisito dell'univocità sembra selezionare le sole forme di dolo intenzionale o al massimo diretto.
La desistenza volontaria (art. 56 c. 3)
"Se il colpevole volontariamente desiste dall'azione, soggiace soltanto alla pena per gli atti compiuti, qualora questi costituiscano per sé un reato diverso." Caratteristiche:
- opera nella fase del tentativo incompiuto: l'agente non ha ancora posto in essere tutti gli atti necessari;
- la desistenza deve essere volontaria: non determinata da impossibilità materiale (es. arrivo della polizia);
- impunità per il tentativo;
- responsabilità per gli atti residui se costituenti reato diverso (es. il ladro che, dopo aver effratto la porta, si allontana volontariamente: responde di danneggiamento ex art. 635 c.p., ma non di tentato furto);
- Cass. pen. Sez. VI, n. 50079/2017: nei reati di danno a forma libera, la desistenza è configurabile solo nella fase del tentativo incompiuto, fino a quando non siano stati posti in essere gli atti da cui origina il processo causale.
Il recesso attivo (art. 56 c. 4)
"Se il colpevole volontariamente impedisce l'evento, soggiace alla pena stabilita per il delitto tentato, diminuita da 1/3 alla metà." Caratteristiche:
- opera nella fase del tentativo compiuto: tutti gli atti del processo causale sono stati posti in essere;
- l'agente deve attivamente impedire il verificarsi dell'evento (es. soccorrere la vittima dopo averla colpita);
- diminuente obbligatoria (l'unica prevista per il tentativo): da 1/3 alla metà della pena del delitto tentato;
- Cass. pen. n. 17241/2020: nel reato di violenza privata (a forma libera), una volta posti in essere gli atti del meccanismo causale, opera la diminuente del recesso attivo se l'agente tiene condotta attiva per scongiurare l'evento.
La distinzione tra desistenza e recesso attivo
| Aspetto | Desistenza (c. 3) | Recesso attivo (c. 4) |
|---|---|---|
| Fase del tentativo | Incompiuto | Compiuto |
| Condotta richiesta | Omissione (smettere) | Azione positiva (impedire) |
| Conseguenza | Impunità per il tentativo | Diminuente 1/3-1/2 della pena del tentativo |
| Natura | Causa di non punibilità | Circostanza attenuante |
| Esempio | Ladro che entra in casa ma esce senza prendere nulla | Avvelenatore che dà l'antidoto alla vittima |
Il reato impossibile (art. 49 c.p.)
L'art. 49 c.p. distingue il tentativo punibile dal "reato impossibile":
- se l'azione è oggettivamente inidonea a produrre l'evento (es. tentativo di avvelenare con sostanza non tossica scambiata per veleno), il fatto non costituisce reato;
- tuttavia, se la pericolosità del soggetto è dimostrata, il giudice può applicare una misura di sicurezza;
- il discrimine tra tentativo (idoneità relativa) e reato impossibile (idoneità assoluta) è oggetto di accese discussioni in dottrina.
Il delitto tentato: pena
L'art. 56 c. 2 stabilisce la pena per il delitto tentato:
- per i delitti puniti con la reclusione: la pena è ridotta da 1/3 a 2/3;
- per i delitti puniti con l'ergastolo: si applica la reclusione non inferiore a 12 anni (la previsione originaria della reclusione da 24 a 30 anni si applicava alla pena di morte, abolita dal D.Lgs.Lgt. 224/1944);
- la pena del tentativo è significativamente inferiore a quella del reato consumato, come affermazione del principio di offensività;
- il legislatore ha respinto la tesi soggettivistica (uguale punibilità del tentativo e del consumato per uguale volontà delittuosa).
L'iter criminis: le fasi del reato
La condotta criminosa attraversa più fasi, di rilevanza penalistica differenziata:
- Ideazione: pensiero del reato — non punibile (cogitationis poenam nemo patitur);
- Preparazione: organizzazione del fatto — punibile solo per specifici reati (es. detenzione di esplosivi);
- Esecuzione: realizzazione concreta della condotta — può integrare tentativo o consumazione;
- Consumazione: verificarsi dell'evento o esaurimento della condotta — punibile come reato consumato;
- Esaurimento: cessazione della permanenza nei reati permanenti.
I reati incompatibili con il tentativo
Non tutti i reati ammettono il tentativo:
- Reati colposi (incompatibili strutturalmente: la colpa esclude la volontà del fatto);
- Reati preterintenzionali (Cass. 37216/2020): l'evento più grave non è voluto;
- Reati abituali: richiedono pluralità di atti per la stessa consumazione;
- Reati di pericolo presunto: l'evento non è elemento del reato (es. detenzione di sostanze);
- Reati di attentato: già concepiti come anticipazione della tutela (es. art. 280 c.p. attentato a scopo terroristico);
- Contravvenzioni: la legge prevede il tentativo solo per i delitti.
Il concorso di reati (artt. 81-90 c.p.)
Quando una condotta integra più reati, si applicano le norme sul concorso:
- Concorso formale (art. 81 c. 1): una sola azione/omissione integra più reati — cumulo giuridico (pena del più grave aumentata fino al triplo);
- Concorso materiale (art. 81 c. 1, ult. parte): più azioni/omissioni integrano più reati — cumulo materiale (somma delle pene);
- Continuazione (art. 81 c. 2): più reati commessi con un medesimo disegno criminoso — cumulo giuridico;
- la disciplina del concorso si applica anche al tentativo.
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